新劳动合同法的十年大“陷”

       按照新《劳动合同法》的规定，十年工龄按照劳动者在同一单位实际连续工作时间计算。因此，用人单位为规避将来无固定期限合同之责，现在即开始“清算”十年元老，成为一个“理性”的选择

 　　没有任何征兆，武学莲失业了。

　　34岁的武学莲已经在清华大学洁华幼儿园当保育员几近10年，就在今年3月8日，她还经幼儿园推荐，被海淀区妇女联合会评为“2006年度海淀区先进外来务工女性”。

　　“整个海淀区只有10个人获得。”说到这份荣誉，武学莲脸上仍是自豪的表情。

　　而且根据6月29日通过，将于2008年1月1日起施行的新《劳动合同法》规定，如果继续工作到2007年度的合同到期(2007年7月31日到期)，武学莲在该幼儿园的工龄就满了十年，她将有机会要求洁华幼儿园跟她签订无固定期限劳动合同(即不约定终止日期的劳动合同，甚至可以是终身受雇)。对于武学莲而言，这几乎是已经一只手握住了这只铁饭碗。

　　但无论如何也没有想到的是，7月3日，清华大学洁华幼儿园一份给武学莲的“通知书”，终止了她继续在这所幼儿园工作的权利。她在这所幼儿园所有的努力、荣誉和未来俱都归零。

　　变法

　　2007年6月29日的十届全国人大常委会第二十八次会议上，新《劳动合同法》在4次审议之后，以“145票赞成，0票反对，1人未按表决器”通过，将于2008年1月1日起开始施行。

　　根据《劳动合同法》第十四条的规定，如果用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

　　除此之外，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，或连续订立两次固定期限劳动合同，以上条件有一条得到满足的，都将自动赋予劳动者获得无固定期限劳动合同的权利。签订无固定期限合同的劳动者，单方面享有选择将来解除劳动合同的权利，除非劳动者严重违法违纪。

　　而在此之前，无固定期限劳动合同的获得，不仅必需满足连续十年工龄的要求，还必需用人单位与劳动者双方都同意才能成行。现在十年工龄从一个必要但不充分条件，升格成为了一个充分条件。

　　中国政法大学劳动与社会保障法研究所主任郑尚元告诉本刊，新《劳动合同法》的这一规定是在长期调研之下，为解决中国劳动合同短期化现象，同时学习国外的先进经验，做出的变化。

　　而劳动合同短期化的主要责任方是企业，用人单位担心经济效益不稳定，陷入低谷时企业裁员困难，不敢同员工签订长期合同。

　　许多用人单位只使用“黄金年龄段”的员工，在用完员工最年轻力盛的年龄段之后将其抛弃。

　　更有甚者，为了减少成本，规避与员工签订劳动合同，或将试用期无限延长。而劳动力市场的供大于求，就业形势一年比一年严峻，也使得员工“忍气吞声”。

　　显然，与用人单位相比，劳动者更为弱势。因此，新《劳动合同法》在立法时遵循的是保护劳动者权益的“倾斜法”。

　　在中国传媒大学法律系主任齐向梅看来，应当订立无固定期限劳动合同的款项中，“劳动者在该用人单位连续工作满十年”这项规定避免了劳动者只吃“青春饭”的尴尬；“连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同”则是用来防范用人单位劳动合同短期化。

　　与此相对应的，新法对企业赔偿责任也比以往明确并且加重了。《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　同时，《劳动合同法》第八十二条还具体规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。而“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这一规定更是遏制了许多规避签订劳动合同的企业。

　　断签与失业

　　根据新《劳动合同法》规定，从2008年起，用人单位不能再以合同到期为由，单方面辞退在单位连续工作10年以上的员工。同时，用人单位一旦违反该规定还将受到明确规定的惩处。这样的规定，让一些用人单位开始神经紧张。

　　比照到武学莲身上，她在洁华幼儿园的连续工作时间已近十年。如果在其7月31日合同到期后，该幼儿园继续雇用她，她将不需要单位同意，甚至不需要自己提出，也将被视为签订无固定期限劳动合同了。

　　但是武学莲最终没能等来新《劳动合同法》即将打开的保护伞。

　　还是在6月26日，武学莲突然被幼儿园领导叫去谈话。“幼儿园党委书记兼副园长刘杰找到我，说马上就要放暑假了，让我从7月1日起开始休假两个月，这两个月没有工资和保险，也就是断签两个月，等开学再回来上班。”她向本刊回忆道。

　　因为暑假，园里没有保育工作，休假似乎也并非不能接受，但副园长一句意味深长的话，却让武学莲心生忐忑。刘杰在向武提出断签休假的要求后，特别强调武回来后，“工龄重新开始计算”。

　　接到这样的消息后，武学莲最初的担心是两个月后回来，幼儿园将不再聘用自己。因为她和幼儿园的合同是一年一签的，7月31日就到期。所以，武学莲希望幼儿园的这一承诺能够形成书面文字。但正是在这一对书面凭证的要求落空后，武学莲收到了不再续聘的通知书。

　　7月3日，一份写有“截止2007年7月31日您的合同到期，因我单位工作安排及人员调整，幼儿园决定不再续聘，现提前30天通知您。”的通知书，由清华大学洁华幼儿园发到了武学莲的手中。

　　和武学莲一同失业的还有龚宁、白云凤、郭玮玮三位老师，以及两位食堂的工作人员。本刊拿到的证明材料显示，龚宁是1997年8月正式进入清华大学洁华幼儿园的，7月31日合同到期之日，正好是她在这所幼儿园工作满10年之时。而白云凤、郭玮玮也只比龚宁晚了一年。据称，两位食堂的工作人员工龄都已10年。

　　“6月底的最后一个工作日，幼儿园领导找我谈话，一进门就给了我一个书面通知，然后说不再续聘的事情，之前没有任何征兆。当时给的这个书面通知没签字也没盖章，后来我们咨询了律师，说这样是无效的。”其中一位老师在接受本刊采访时称。

　　十年之槛

　　面对突如其来的失业，武学莲等也展开了抗争的努力。

　　武学莲和一同失业的三位老师一起，找到了北京陈岳琴律师事务所的陈岳琴律师。

　　“接到这个案子，我马上感觉到用人单位是想规避与劳动者签订无固定期限劳动合同。在新《劳动合同法》实施之前，十年工龄成为一些劳动者的职业之槛。”陈岳琴律师向本刊分析武学莲面临“十年断签”以及其他老师“十年遭淘汰”的原因时称。因为按照新《劳动合同法》的规定，十年工龄的计算将按照劳动者在同一单位实际连续工作时间计，而并非从新法施行之后。因此，用人单位为规避将来无固定期限合同之责，现在即开始“清算”十年元老，成为一个“理性”的选择。

　　对此，刘杰在接受本刊采访时将这种淘汰归结为正常的优胜劣汰：“我认为各个单位都有自己的具体情况，我们幼儿园有一个劳动考核小组，每年不再与谁续签，都是由劳动考核小组集体做出的决定。她们(武学莲等人)的合同是7月31日到期，我们按照劳动法提前一个月书面通知。”至于具体的考核标准是什么，刘杰只是简单地表示，是根据老师平时的表现情况做出的。

　　但武学莲却告诉记者，从未听说过幼儿园有这样一个劳动考核小组。陈岳琴律师也称，在与园方的谈判中，园方自始至终没有提过有这样一个组织。同时，刘杰在接受本刊采访时，也回避了断签一说。

　　在武学莲与其他老师的努力无果后，律师的出面起到了作用。“我去和园方谈过两次，起初园方表示这些老师属于末位淘汰，不符合补偿的标准，后来我提出园方有规避签无固定期限劳动合同，以及同工不同酬的嫌疑。” 陈岳琴告诉记者。

　　最终在陈岳琴的协调下，园方才愿意给每人一万元生活补助费作为补偿。目前，除武学莲因与幼儿园还涉及到各项保险没有理清的问题，在补偿上没有达成协议，已经申请劳动仲裁外，其他三位老师，都已经接受了幼儿园给予的一万元补偿。

　　过渡困境

　　尽管洁华幼儿园的劳动合同之争已经告一段落，但在记者的采访中却发现了更多类似的案例。在向新《劳动合同法》过渡的时期内，用人单位辞退十年“元老”及已经续签两次以上员工的倾向明显。

　　2007年8月15日，深圳。龙华中心小学5位代课老师的遭遇同样颇为典型，他们在校任职的平均年限达15年，却都在8月15日那天被学校辞退。而校方给出的辞退理由也与清华大学洁华幼儿园雷同，龙华中心小学教导主任将此次辞退事件解释为优化教师队伍的一种方式。不过，龙华中心小学教导主任温自立也承认，目前为止，学校从未辞退过一位在编老师。

　　在新法实施前的这段风声鹤唳的日子里，“失业大军”中有三种人，一是根本没和用人单位签订劳动合同的；

　　二是为用人单位付出近十年心血的劳动者，合同在2008年前到期，所在单位以“优胜劣汰”等借口逃避订立无固定期限劳动合同；

　　第三种，则是已经连续和用人单位签订了两次劳动合同，即将签订第三次时，却被迫走人。

　　事实上，新《劳动合同法》也考虑到过渡时期的这一状况，并且针对第三种情形做出了特别的规定。法规称，在新法施行后续订固定期限劳动合同时，才开始计算续订次数。也就是说，在续订合同次数的计算上，“法不溯及既往”。但对前两类人，目前还缺乏确实有力的保障措施。

　　针对企业的慌乱和逃避，《劳动合同法》课题组组长常凯解释，国家立法不仅仅要考虑一个企业赚钱不赚钱，而且要考虑整个中国的企业怎么发展；不仅要考虑企业发展，还要考虑社会发展、国家发展，要考虑国家竞争力怎么提高的问题。如果根据市场经济国家劳资关系调整和经济发展一般要求来说，劳资双方的关系处理得如何，是企业能不能具有竞争力、国家经济发展能不能协调的最基本的一个条件。

　　显然，稳定劳动关系是新《劳动合同法》最主要的愿景，它关系着经济的发展、社会的稳定，而劳资双方订立无固定期限劳动合同则是实现这一愿景的保障。中国政法大学劳动与社会保障法研究所主任郑尚元认为，劳资双方广泛订立无固定期限劳动合同是社会经济发展的必然趋势。

　　而我们现在遇到的问题是，在新《劳动合同法》从出台到实施，这段过渡时间，不得不面临“阵痛”，过渡性条款的设计并没能完全解决目前所发生的劳资状况，是需要法律在“施行细则”或司法解释中进行补充明确，还是制定出一系列临时政策，一切只能期待。

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